烟草类非法经营罪案件十大辩护要点
非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
在司法实践中，大量被控非法经营罪的当事人和香烟销售有关。笔者查询到36个具有代表意义的非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。
烟草制品，和金银及其他贵金属等，在我国属于上述第一类规定的专营、专卖物品。经营烟草制品，包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节，均需要烟草专卖行政主管部门许可。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，此罪常沦为“口袋罪”。比如烟草销售，并非所有的违规销售香烟行为都构成非法经营罪。很多违法行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。
销售香烟被控非法经营罪，分为四种情况：
1.有证销售真烟（但超范围、超地域经营）；2.有证销售假烟；3.无证销售真烟；4.无证销售假烟。
针对上述四种不同情况，辩护律师应当采取不同的辩护策略，才能最大程度维护当事人的合法权益。
第一种情况，有相关司法解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》）。有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。第一种情况，笔者总结了6大有效辩点（详下）。不仅本人持有“烟草专卖零售许可证”销售真烟不构成非法经营罪，租用或借用他人的证件，或者本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。
第二、三、四种情况，在客观方面，符合非法经营罪的构成要件，辩护律师就要考察主观方面是否符合构成要件，以及从事实不清、证据不足和未达到立案追诉的数额标准等辩护方向寻找有效无罪辩点，才有可能获得理想的无罪辩护效果。如非法经营者的雇员，发现烟草专卖局曾向无证经营的雇主配送真品卷烟，当然会认为雇主系合法经营。雇员没有对雇主的经营资质进行详尽审核的义务，则雇员没有主观故意，不构成非法经营罪。合法经营者不可能审核他人购买香烟是否用于非法经营，没有共同犯罪的主观故意，也不构成非法经营罪。
大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。
笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的21起当事人销售香烟，公诉机关指控其犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向和10个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。
一、客观方面不符合
无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。
无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。
无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。
无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。
二、主观方面不符合
无罪辩点7：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。
无罪辩点8：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。
三、事实不清，证据不足
无罪辩点9：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。
四、未达到刑事立案追诉的数额标准
无罪辩点10：在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。
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